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    诚信在线-社会诚信背景下的“黑名单”制度研究来源:法制办2017-09-0

    时间:2018-09-02 15:09:02   来源:诚信在线客户端下载     字号:    点击数:102 次

    (五)组建国家医疗保障局。为完善统一的城乡居民基本医疗保险制度和大病保险制度,不断提高医疗保障水平,确保医保资金合理使用、安全可控,统筹推进医疗、医保、医药“三医联动”改革,更好保障病有所医,方案提出,将人力资源和社会保障部的城镇职工和城镇居民基本医疗保险、生育保险职责,国家卫生和计划生育委员会的新型农村合作医疗职责,国家发展和改革委员会的药品和医疗服务价格管理职责,民政部的医疗救助职责整合,组建国家医疗保障局,作为国务院直属机构。其主要职责是,拟订医疗保险、生育保险、医疗救助等医疗保障制度的政策、规划、标准并组织实施,监督管理相关医疗保障基金,完善国家异地就医管理和费用结算平台,组织制定和调整药品、医疗服务价格和收费标准,制定药品和医用耗材的招标采购政策并监督实施,监督管理纳入医保范围内的医疗机构相关服务行为和医疗费用等。同时,为提高医保资金的征管效率,将基本医疗保险费、生育保险费交由税务部门统一征收。

    诚信在线-社会诚信背景下的“黑名单”制度研究来源:法制办2017-09-0
      

      ●“黑名单”制度的主要类型:根据“黑名单”指向的内容不同,可分为市场监管类和社会活动类;根据“黑名单”有无明确法律依据,可分为有明确依据类和无明确依据类;根据“黑名单”的产生原因不同,可分为行为违规类和技术标准不达标类;根据“黑名单”适用范围不同,可分为公开的“黑名单”与保密的“黑名单”;根据黑名单的功能不同,可分为非限权“黑名单”与限权“黑名单”。

      ● 上海市公共管理“黑名单”制度的基本框架:“黑名单”的适用对象、列入“黑名单”的条件、列入“黑名单”的期限、列入“黑名单”的频率、“黑名单”制度中行政机关的权责。

      ● 强化程序正义,完善“黑名单”制度的立法程序:建立统一的管理与协调部门;加强企业与公众的参与;构建并完善听证与申辩程序、证据采集程序、权利救济程序和公共管理“黑名单”网络信息共享平台。

      编委:陈素萍 陈书笋 史莉莉 王松林 赵如松 刘 莹

      在食品、药品、纳税、旅游、电商等领域的公共管理中,将违法或失信的企业及个人列入“黑名单”形成公开的负面评价,由多个行政部门在市场准入、经营管理、权利与行为能力等方面予以限制或处罚,对于惩戒违法失信企业、保护消费者权益、促进社会诚信等均具有重要意义。“黑名单制度”在我国中央和地方政府的行政管理实践中很早就有,2014年3月5日,李克强总理在当年的政府工作报告中提出,“要加快社会信用体系建设,对违背市场竞争规则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度,让失信者寸步难行,让守信者一路畅通。”随后国务院印发《社会信用体系建设规划纲要》(2014—2020),也明确提出通过建设“黑名单制度”塑造违法失信惩戒机制。此后包括上海在内的多地政府以及中央有关部门在公共管理中加快推动“黑名单制度”,并在食品、药品等重点领域取得了明显效果。但同时,也产生了政府过度干预市场和企业、公众知情权与企业隐私权冲突、黑名单的制定和公开主体不明确及程序不完善等亟需解决的问题。在促进政府治理能力与体系现代化、转变政府职能的大背景下,本课题旨在对“黑名单制度”的概念、类型、构成要件等理论问题予以系统研究,对政府公共管理中“黑名单制度”的实施现状进行分析,进而以上海市情为根据,对上海市政府公共管理中“黑名单制度”的建设与完善提出对策。

      在公共管理领域,“黑名单制度”是行政机关针对特定领域违法或失信达到一定程度的企业及个人,公开姓名、名称、具体违法或失信行为等相关信息,对违法或失信的企业及个人形成公开的负面评价,由多个行政部门在市场准入、经营管理、权利与行为能力等方面予以联合限制或处罚的监管手段和惩戒措施。“黑名单制度”一般具有如下特征:

      首先,在公共管理中,黑名单的制定和发布主体是政府部门,客体是违法或失信达到一定程度的企业及个人,发布的范围是面向整个社会公开发布。黑名单制度的设立是为了弥补行政机关事前监督的不足,是行政机关依据法律赋予的行政权力对违法违规市场主体的管理行为。黑名单主要针对的是政府监管范围内的市场主体,包括个人、企业和其他组织,旨在通过黑名单制度促使其维系和修复自身信用。行政机关公布信息的行为是对市场交易的间接干预。黑名单作为信息规制工具,以信息媒介为载体发布其意欲披露的信息,通过政务网站和媒体曝光,有效地解决社会信息不对称和不完备,让社会公众对与自己切身利益相关的领域有深入了解,从而能够理性地做出逆向选择。

      其次,黑名单制度的本质是一种以声誉惩罚为基础的处罚机制。黑名单制度通过对特定的违法失信企业施加公开的负面评价,对企业形成巨大的道德压力,并辅以相应的物质处罚、资格处罚及能力处罚,达到加强惩戒的效果。在行政执法压力繁重和资源不足的制约下,传统监管措施的震慑力出现弱化现象,黑名单制度充分利用其信息优势及商誉对经营者的重要影响,通过社会舆论来影响经营者未来的交易机会。实践中,经营者并不畏惧财产罚或资格罚,其违法付出的代价在短期内是可以弥补的,与长期利益无法相提并论。而信誉是经营者最重要的无形财产,信誉的摧毁是难以重建的,市场的经营者基于长期的博弈考量,会选择积极维护自身商誉,否则将面临丧失大量潜在交易机会的困境。因此,黑名单制度不仅能够有效缓解行政执法负荷,还能强化行政监管的目的及效果。

      最后,黑名单制度的主要功能在于强化行政机关对于特定违法失信企业的监管。政府对企业实施黑名单制度的目的是加强对黑名单内企业的监管,不同于一般的行政监管,黑名单制度更具有复合性,是信息规制手段与其它规制手段结合。其包括黑名单信息内部的备案、限制或剥夺一定的资格、重点监管等。黑名单信息备案主要用于行政机关日后更有针对性的进行监管工作;一定资格的限制或剥夺,比如不得列为政府采购的对象、不得参加各种评级活动、吊销经营许可证等;对名单内的企业重点监管,更具有针对性,也能更好地帮助其达到整改目标。

      一般而言,被纳入黑名单处罚对象的行为主要有两类,一类是市场主体对国家的失信行为,比如在参与政府招投标等经济活动中欺骗隐瞒,偷逃税款,或逾期不履行行政处罚等;另一类是市场主体在经济活动中对其他市场主体或社会成员的失信行为,比如非法集资、合同欺诈、拖欠劳动者工资等影响社会经济秩序的失信行为。无论哪一类失信行为,被纳入黑名单都应当符合以下几个方面的要求:

      一是违反法律、法规以及有关规范性文件的规定。黑名单作为一项行政行为,必须要遵循比例原则,将违法行为予以公开,对市场主体来说无疑是严厉之举,因此只有严重的违法行为才能纳入黑名单。实践中列入黑名单的依据基本是行政处罚决定书、责令整改文书、已经生效的判决或裁定、事故调查报告及违规行为查处记录等。由此可见,进入黑名单的法定事由均是严重的违法或违约行为。经营者轻微的违法或违约行为,不应被列入黑名单,更不能向社会公布,否则有权力滥用之嫌,也违背责任与处罚相当的法理。[②]如陕西省发布的《陕西省违法失信“黑名单”信息共享和联合惩戒办法》中第8条和第9条将法人、其他组织及自然人的18种违法行为列入违法失信“黑名单”,这些内容都是涉及税务、生产经营、交通等领域的严重违法行为。

      二是产生危害后果。当市场主体的违法违规行为对他人利益和社会公共秩序造成重大损害和影响时,即应当承担责任,列进违法失信“黑名单”。如制售有毒有害食品、假冒伪劣产品给消费者权益造成难以弥补损害,产生恶劣社会影响;申请政府补助或参与招投标时提供虚假证明材料给国家造成重大经济损失;实施侵犯知识产权、垄断经营等行为严重破坏市场经济秩序。这些产生严重危害后果的行为被列进黑名单之后,能够更好地对其实行重点监管和检查。

      三是违规行为与危害结果存在因果关系。当市场主体的严重违法或违约行为与危害后果之间存在引起与被引起的关系即法律上的因果关系,方才能被纳入黑名单中。

      四是存在主观故意。市场经营主体在实行违法违规行为时出于故意,且通常表现为恶意,如逾期不履行行政处罚决定,故意隐瞒个人真实情况,非法从事生产经营活动等,应列入黑名单。

      总之,黑名单信息的公布对市场主体利益的影响较大,因此在是否进入“黑名单”的判定问题上,要以合法、合理为基础,结合个案情况具体分析,以市场主体行为的性质和主观恶性作为裁量的主要依据,同时结合违法违规所得数额大小,相对人是否配合执法,以及违法次数、频率等因素,从而避免黑名单泛化、无节制地适用,做到执法有度、有的放矢。

      黑名单制度在各地政府的公共管理中很早就存在,2014年《社会信用体系建设规划纲要》的颁布进一步扩大了其适用范围,明确提出要“在现有行政处罚措施的基础上,健全失信惩戒制度,建立各行业黑名单制度和市场退出机制”。目前中央层面的黑名单制度主要有:国务院安全生产委员会建设的“安全生产不良信用记录制度和安全生产诚信‘黑名单’制度”;最高人民法院建设的“全国法院失信被执行人名单信息公布与查询平台”等。地方层面的黑名单以食品、药品、纳税、信贷等领域为中心,包括上海、山西、广东、吉林等多个省级、市级地方政府均建立了食品药品安全黑名单、纳税信用黑名单、信贷信用黑名单等。黑名单制度之所以受到行政机关的重视,一是因为在信用体系不完备的当代社会,黑名单制度能够有效规制市场失灵;其次,黑名单制度能够缓解直接行政执法行为产生的矛盾,是更为柔和的行政管理手段;除此之外,在“简政放权”的号召之下,行政机关大量审批权被取消和下放,释放经营主体的活力,但弊端在于事前监管力度被削弱,黑名单制度不失为弥补此项弊端的明智选择,有助于完善行政管理手段,清理行政监管死角,提高行政绩效和水平。

      虽然黑名单有诸多优势,但实践中并没有形成规范化和制度化的操作,很多地方的规范性文件多为试行和草案,在许多行政领域,如文化领域的黑名单多为制度创新,并没有可借鉴的优势,因此需要通过试点来完善。章证教授在谈及黑名单时讲到:“‘黑名单’肯定是一种暂时的制度和社会现象,这是在当前我们还没有找到一种有效的信用管理办法和建立一套公认的科学的信用体系的情况下,一种不得已而为之的选择。”[③]行政领域的黑名单制度是我国行政管理的一次探索,因此各地各级行政机关本着谨慎原则,对列入标准、程序等予以试行。经营主体的黑名单有多种列入情形,各地方也根据实际情况增加了列入情形,这些列入情形是否符合现实的管理需求,管理部门能否有效地实施黑名单管理,都需要通过试点来检验。

      黑名单制度在实践中显现出巨大的管理优势,也取得了较好的规制作用,是集记录、公示、惩处为一体的综合性监管机制,具有其独特的价值。然而有些学者对黑名单制度仍持谨慎态度,认为其适用的局限性使得其制度的推行仍有值得商榷之处。实践中,黑名单制度的实施也出现了不少问题,黑名单信息的发布主体、目的、效果各不相同,有的是为了对负面信息进行曝光和规制,有些只是留由行政机关内部运行和备案,且在发布过程中也无统一、可量化的操作标准。此外,黑名单制度的实施也让行政机关的裁量权变大,这也无疑会导致行政监管的不公平、政府寻租等问题。从实践中的情况来看,目前黑名单制度存在的主要问题包括以下几个方面:

      现有的黑名单制度多见于地方性的规范性文件,中央层面的专门立法相对较少,且都是间接指导性的管理办法,这就导致了许多黑名单制度的法律依据层级较低,大多以地方政府的规范性文件为依据,有的甚至没有明确的法律规范依据。以旅游黑名单为例,2015年国家旅游局制定了《关于游客不文明行为记录管理暂行办法》(旅办发〔2015〕117号),将游客“不文明行为”列入“黑名单”,向社会公开曝光。之后,国家旅游局制定了《旅游经营服务不良信息管理办法(试行)》(旅办发〔2015〕181号),对旅游经营者及其从业人员(旅行社、导游等)实施黑名单制度。国家旅游局作为旅游市场的监管者,对旅游经营者及其从业人员实施黑名单制度,有《中华人民共和国旅游法》等法律依据,但是对游客(消费者)设立黑名单并予以曝光,并没有明确的法律依据。[④]没有法律依据便规定和实施黑名单制度,是行政机关滥用行政权力的表现,不仅会损害相对人的利益,也会侵蚀黑名单制度本身所具有的优势。另一些黑名单制度虽然有明确的法律法规为依据,但具体规定十分泛化,造成法律未行、制度先行的情况。如《山东省食品药品安全黑名单管理办法(试行)》的依据来源于《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)、《中华人民共和国药品管理法》及国务院相关条例,尽管法律依据的层级较高,但该管理办法中缺乏对企业权利救济方式的规定,对于实施主体也缺少相应的法律规范制约。

      法律规范的依据层级较低以及缺失,无疑会影响黑名单制度的合法性和正当性,给行政机关带来行政复议和诉讼的风险,同时也会弱化黑名单制度的威慑力。由于地方黑名单制度立法在国家立法之前,国家层面专门立法的缺失,会导致地方黑名单制度无统一标准,造成混乱。针对同一领域的违法违规事项,各地会根据内部管理力度不同制定出不同的规定,纳入黑名单的行为,违法、违规程度也有不同,这些规定的不同势必引起执行的差异和混乱,“同案不同判”的情况也成为可能。以产品质量安全领域为例,天津市规定了3种列入黑名单的情形,衡阳市规定了5种情形,其中对于违法数额入单的规定有所不同,对限制经营资格的规定也存在差异,这在实践中难免引起混乱。值得注意的是,不少地方政府不仅存在黑名单,还存在“红名单”和“灰名单”,由于具体内容和具体程序的不同,会出现各地政府红名单、灰名单和黑名单之间存在交叉的情况,对违规行为定性的差异也会影响行政监管的公正性、合理性及公信力。公布黑名单不仅能够惩治不法市场主体,也是对公众信息缺失的弥补,让公众对与自己息息相关的领域多一份认知和排除性选择。然而这种多个地方规定存在差异的格局,给消费者接收和选择信息带来了困难。规则和标准的不统一,使得消费者难以对相关领域的认知和评价产生统一的认识,而只有统一的认识才有利于建设一个稳定的舆论环境,否则会抑制黑名单制度利用舆论压力实现监管的目的,行政监管机关的信息优势也失去其应用价值。可以说,缺乏统一的监管标准,用意良好的黑名单制度非但不能为公众的判断、决策提供可靠的指引,反而让公众在彼此矛盾、模糊的信息中无所适从,使得市场信息更加杂乱,作为信息规制手段的黑名单制度也失去了其应有的意义。[⑤]

      这里所阐述的程序包括两方面:一是公布黑名单信息的主体、方式等要符合法定程序;二是商事主体在黑名单制度实施过程中所享有的程序权利。

      就发布黑名单的行政机关而言,首先,发布黑名单信息的主体要明确、合法。现实中在某一个领域,发布黑名单信息的行政主体却有很多个,发布主体的混乱和不合理,势必带来权限的交叉和矛盾。发布主体合法是判断行政活动合法性的首要标准。以海口的“砒霜门事件”为例,[⑥]在此事件中,食品安全风险警示信息按《食品安全法》规定本应由卫生行政部门来发布,在此事件中却由海口市工商局来发布,这显然违背了对行政主体合法性的要求。其次,行政机关公布信息的方式也要符合法定程序,在“砒霜门事件”中,工商部门的抽样程序不符合《食品安全法》第60条的规定,[⑦]只由工商执法人员单方面完成,数据的真实性和可靠性难以有说服力。行政机关在抽样检测中也未尽到告知和说明义务,不符合相关法律规定,[⑧]这显然将行政相对人置于不利之境地,失去了其应有的知情权。海口市行政机关的复检程序也不合法,[⑨]海口市工商局对相对人复查申请置之不理,并未经其同意自行进行复检,这不仅违背了法律的相关规定,同时也间接剥夺了相对人相应的权利。[⑩]黑名单往往涉及经营者的隐私,公布黑名单的程序不合法会导致滥用公权力损害相对人的利益,与其制度设立的初衷背道而驰。总之,行政机关执行黑名单制度中主体若不规范、明确,发布信息程序若不合法、公正,不仅会损害相对人的经济利益,更重要的是会降低行政机关的公信力。

      就市场中的行政相对人而言,商事主体的程序性权利目前无法得到有效保障。行政程序即行政机关实施行政行为的步骤、方式、顺序,贯穿于整个行政行为之中。行政程序影响行政相对人的实体权益及行政行为的公正与效率,规定行政程序的主要目的在于规范行政权力的行使,防止越权、失职和公权力滥用,从而保证行政相对人的合法利益不受损害。商誉作为市场主体的一种无形财产,是在竞争中不断积累所形成的,是消费者对经营者本身及所提供商品和服务的一种积极评价。在商誉带来的竞争优势之上,可产生客观财产利益,财产利益是商誉利益最主要的内容,这种利益多体现为未来长期潜在的交易机会。商誉对经营主体的重要性不言而喻,商誉一旦受到诋毁和破坏,经营者是难以立足于市场竞争之中的。因此,在黑名单制度的实施过程中,通过程序正义来保障经营者的商誉就显得尤为重要。然而,纵观目前众多地方政府的黑名单制度,其程序的不够规范和细化是一大突出问题,商事主体被列入黑名单是否有事前知情权、申诉和抗辩权、申请撤销权、听证权及救济权都存在规范缺失和不够细化等突出问题。具体而言:第一,申请撤销权。撤除制度有利于市场主体积极纠错,这一程序权利必不可少。如《厦门市国土资源和房产领域信用“黑名单”管理办法》第12条规定,商事主体在规定时限内完成有效整改并经审核后,可将其从“黑名单”中除名。这种除名申请权在很多地方的黑名单管理办法中都有规定,但规定“整改经审核”后才能除名,意味着将撤销决定权又交给了行政机关,相对人此项权利的行使无疑又存在着一定的限制。如果规定若相对人在一定时限内没有发生违法违规行为,相对人就可以自动从黑名单中除名,则效果会好很多。此外,多数地方的黑名单管理办法中对除名的时限及行政机关未能及时除名所带来的损害并没有细致的规定,也导致相对人的此项权利实际效果有限。第二,事前知情权和申请抗辩权。事前知情权是让行政相对人对自己纳入黑名单的理由和依据有所了解。如上文提到的厦门黑名单管理办法第8条规定,信息采集部门应当提前书面告知拟纳入“黑名单”管理的商事主体,商事主体自收到书面告知后5个工作日内可以提出陈述和申辩。商事主体提出的事实、理由和证据成立的,应当予以采纳。事前知情权和申请抗辩权在地方黑名单管理办法中多有规定,但还应当加以完善和细化,特别是对侵害相对人这些权利的行政机关应追究相应的法律责任,避免这些权利成为摆设。第三,听证权。行政相对人和行政机关本来就存在地位和信息的很大不平等,行政听证最重要的作用就是给予当事人就重要的事实表达意见的机会,其实质在于相对人可以运用其权利来对抗行政机关不当或违法的行政行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的规定,责令停产停业、重大罚款和吊销营业执照均是实行行政听证程序的法定事项。黑名单制度中不乏行政处罚性质的事项,但各地管理办法中几乎没有规定听证程序,市场主体处于一个十分被动的状态,对经营者权益的损害毋庸置疑。将行政处罚类黑名单制度纳入听证范围是符合立法原意的,因为行政听证的目的就是为了实现程序上的正义公平,保护相对人的合法权益。然而,适用听证程序不应仅局限于行政处罚类黑名单制度,行政机关作出的对公民、法人或者其他组织利益有重大影响的行政行为,都应当纳入听证的范围。第四,事后救济权。“凡有权者都易于滥用权力,这是万古不易的经验,有权的人都是最大限度地使用手中的权力。从事物的本质来看,要防止这样的滥用权力,就必须以权束权。”[11]行政权力的行使如果不受到制约,很容易出现权力滥用,行政权力的不当行使和滥用会反过来制约其行政管理的目的,更会损害社会成员的合法利益。目前各地黑名单制度的规定中普遍缺少对事后救济的规定,商事主体的利益一旦受损后难以恢复。仅靠行政机关的澄清显然是无法弥补的,商事主体是否可以对行政机关提起行政诉讼,失职人员是否应当承担责任,或者应承担何种责任,在很多地方的黑名单制度中是缺乏规定的。缺乏相对人对黑名单制度的救济权会造成相对人权利义务的不对等,行政机关权责不一致会影响法律的实质公平,加重行政相对人与行政机关之间的矛盾。

      在具体内容层面,黑名单制度的不完善主要体现在以下几个方面:首先,黑名单制度适用的领域较为狭窄,多集中于食品、药品、安全生产等领域,其他领域的适用较为缺乏,尚未形成统一的公共管理黑名单制度,这就造成了监管倾斜,不利于平衡各个领域的监管力度。其次,被列入黑名单的市场主体多存在严重的违法违规行为,而对于那些存在违规行为却没达到严重情节的行为人,黑名单不能发挥出监督和信用约束的作用。第三,黑名单制度规定对列入名单的市场主体或相关责任人进行重点监管,在这种情况下,不排除有的商事主体通过更换经营者和直接责任人来减轻处罚或重新进入市场。第四,黑名单制度的内容规定操作性不强,规定偏泛化,对技术及行为标准的规定不够具体,对列入“黑名单”的标准缺乏科学性,可量化性不足。标准过低显然欠妥,但力度过大也不可取。行政机关应当与技术标准测定部门探索出最合理的判断标准及界限。最后,黑名单制度存在对小企业约束不足的问题,适用范围存在局限性。小企业的市场占有率虽然偏低,但因其自身管理水平较低和分布的分散性,成为各行业问题的多发点和监管难点。尤其是规模小的经营主体进入和退出市场的成本比大企业低的多,这就遏抑了黑名单制度中声誉机制的有效发挥。

      黑名单制度不论对市场秩序和公众利益来说,无疑都是一件好事,但制度若缺乏合理、正当和明确的预设,处罚手段作为黑名单制度所追求的全部目标,制度设计的漏洞会让监管初衷走向反面,为地方保护主义和寻租留下空间。在实践中,黑名单制度缺陷主要体现在:政府裁量权过大,缺乏明确的实体法律规范和程序法律规范约束;政府权力的边界比较模糊,执行过程和结果不够透明、公开。尤其值得重视的是,黑名单往往成为政府干预企业的一种工具,地方政府出于政绩、就业、税收等方面的考虑,对违法失信的纳税大户和“明星企业”往往百般包容,黑名单制度非但不能成为有效的市场监管手段,相反成为行政权力干预市场的一只隐形之手。

      我国现阶段的地方保护主义,是地方政府在由高度集权体制下的非利益主体,向市场经济条件下具有较大自主性的利益主体转化过程中,在处理全局利益与局部利益、长远利益与眼前利益的关系时,为了眼前利益和局部利益而损害长远利益和全局利益的错误倾向。[12]地方保护主义是黑名单制度所面临的严峻挑战。黑名单的内容主要通过行政机关在市场监管中获取的信息来制定,但行政监管权力的滥用及执法的失衡,只会让黑名单制度流于形式,成为地方企业的保护伞。

      地方保护对黑名单制度的挑战表现在以下几个方面:首先,地方保护主义与政府监管的目的南辕北辙,地方保护主义是为了局部短期的利益而不顾整个市场秩序的规范,而政府监管意在保障整体的经济、社会秩序。当然,并不是说地方保护主义完全没有监管措施,而是指监管措施失去了应有的效果,监管沦为形式化的存在。地方保护主义所庇护的产业和企业通常是地方的支柱性产业、企业,作为地方政府的主要财政来源,代表着地区的经济发展形象,与政府的政绩紧密相关,对经济和社会的稳定有着较大影响。由于这些产业、企业对地方的发展有着重要的作用,在行政监管中难免出现“睁一只眼,闭一只眼”的真空地带。即使当社会媒体曝出相关问题时,政府也试图为其遮掩,并以各种理由加以搪塞。行政监管对地方企业的保护,对守法的市场主体来说是极为不公的,也容易破坏行政公信力。其次,地方保护主义不仅会在监管过程中以及事后形成选择性的“监管空白”,还有为了地方短期利益在事前就对地方企业暗地放松监管的情形。行政机关与违法市场主体形成了利益共同体,让利益相关者作为监管者,这种监管的效果可想而知。最后,地方保护主义用行政力量来加速商品的流通和销售,甚至将其产品作为内部机关自我消化的硬指标。对受到地方保护主义庇护的市场主体来说,不论是事前监管的放纵,还是事中监管的形式化及事后监管的掩护,都是对黑名单制度设立初衷的背离。

      除了地方保护主义,寻租也是黑名单制度在实践中存在的突出问题。汪丁丁教授在谈到“黑名单”时认为:“任何制定这份黑名单的机构,一旦获得资源控制的杀生大权,也就获得了寻租的机会,从而将难以控制地向腐败状态接近。”[13]寻租理论是对现实中存在的腐败和行贿等问题的解释,具有以下三个方面的特征:第一,寻租行为是一种非生产行为,不能产出任何产品和服务,造成经济资源配置上的扭曲,浪费社会资源,使本可以用于生产性活动的资源浪费在无益于社会发展的活动上。第二,寻租行为离开了生产领域,在流通领域发挥作用,个体或集团为争取自身利益,而对政府决策或政府施加影响,以争取有利于自身的分配活动。第三,寻租行为是为了得到某种特权或垄断权,是在权力的最终拥有者和权力使用者分离的情况下产生的。[14]目前,黑名单的制定主体并没有严格的限制,地方许多行政部门都可在各自领域范围内设立相应的黑名单制度,其中不少黑名单制度就为寻租提供了空间。以黑名单中的除名措施为例,虽然大部门黑名单管理办法中规定商事主体在一定时限内完成整改并提交整改报告就能申请从黑名单解除,但解除的权力完全由行政机关掌握,不少商事主体除名的申请就被作为其与行政机关不法交易的条件。对商事主体撤销入名的规定若模糊,缺少可操作性,商事主体行使此权利势必受到来自行政机关的干扰。此外,黑名单制度作为信息规制工具,行政机关内部会共享的信息也有可能产生信息寻租的情况,即行政机关利用手中的信息资源优势与市场主体换取经济利益。更重要的是,很多行政处罚性质的黑名单制度缺少明确的法律依据,扩大了行政机关的自由裁量权,“以罚代管”的情形大量出现。在这里并非恶意揣测行政机关或执法者都持有较低的职业操守,但行政机关在黑名单制度中拥有较大的话语权和决定权,强化了政府对市场主体的控制,较容易滋生主动寻租行为。行政机关的执法者会在特定条件下寻求自身利益的最大化,为了本部门的创收和私利,通过干扰现行措施、放松监管等方式达到牟取部门利益的目的。这些不惜用行政权力获取经济利益的行为损害了行政监管的有效性,加大了监管成本,增加了市场中的不平等竞争,从而使社会总效益大大降低。

      黑名单信息的发布,一般以新闻媒体和监管部门的门户网站为主要渠道。但公众接收信息的方式主要是被动地通过新闻媒体的报道来获取,很少会有大众主动访问门户网站和社会信用信息平台。新闻监督在黑名单制度的实践中丰富了消费者的信息源,也让行政黑名单制度的信息规制作用得到了更有效的发挥。然而,在信息来源更加丰富的背后,也隐藏着信息失真风险的增加。媒体为增加报道噱头,罔顾信息的全面性和真实性,往往会对黑名单信息进行夸张处理,制造一些耸人听闻的宣传点。这种失实的假新闻对社会大众及市场经营者是双重损害,一方面,不具有可靠性的信息会引发消费者群体的恐慌和对整个行业的误判。另外,这对市场主体也会造成不可量化的损害,无中生有或者夸大其行为导致经营者遭遇不公平的舆论谴责,这种舆论的惩罚若让经营者建立起来的声誉完全崩塌,则其在市场竞争中再也难以翻身。信息传播的虚实难辨还容易导致另一种风险,即使得行政监管的任务更加艰巨。信息传播的真实性与可靠性存在瑕疵,导致行政黑名单的信息规制优势无从发挥,也更突显出黑名单制度目前在发布渠道和内容规范问题上的缺陷。

      行政黑名单虽然在一定程度上弥补了传统的运动式执法的不足,但若制度设计缺乏可持续性,仍然会演变成另一种运动式执法形态。有学者将地方政府被动执法的模式归纳为:媒体曝光→相关部门迅速行动(专项整治)→有关责任人表态→偃旗息鼓、风波平息→迅速遗忘→下一事件曝光。[15]黑名单制度的事中监督功能可以有效地弥补这种运动式执法的不足,但目前各个黑名单制度管理办法零乱、分散,黑名单制度只是针对某一特定事项发布,而对其相应的领域则缺乏规范、统一的规定。对个案的信息发布并不以体系性的规定为依据,黑名单往往沦为形式性的、权宜性、仓促性的监管。目前行政机关在制定黑名单制度时,尚不能从典型个案中抽象出适合整个行业的规则,无法使监管措施具有可持续性,尤其是在面临同一领域的不同问题时,无法通过现行的黑名单管理措施做出快速、有效的规模化应对。对所有个案都进行专项整治,而不是用操作性更强的办法来统一规制,不仅加大了行政监管的成本,弱化了整体监管的效力,边际威慑力也会随之下降。

      黑名单制度的常态化发展,需要有效的征信体系,而有效的征信体系主要依靠数据信息的归集、共享和应用。目前我国征信体系主要由三部分构成,一是以中国人民银行负责牵头建设的全国企业和个人信用信息基础数据库;二是政府职能部门在各自管辖范围内建立的不同领域、不同行业的社会信用信息系统;三是行业协会和社会信用评价机构所建设的专门从事信用、信息的搜集和整合的平台。我国征信体系发展较晚,目前尚不成熟。一方面,尚缺乏专门规制征信业的法律,目前仅有国务院发布的《征信业管理条例》即行政法规作为规制依据,而该条例也多数为原则性、概括性的规定,黑名单制度在该条例中也很难找到相应的明确依据。实践中作为征信依据的多为层级较低的地方性法规、规章及规范性文件,而这些地方性规定的不统一以及冲突,使得在具体适用时有很大的局限性,并且缺少统一的规范性依据。[16]另一方面,各行政机关以及各个协会等机构掌握的信息较为分散,影响了信息的完整性和沟通的流畅性,掌握初始信息的主体之间缺乏衔接,这在很大程度上限制了黑名单的联动功能。

      除了征信体系外,黑名单制度作为信息规制工具,还需要有一个完善的信息共享体系。实践中,黑名单信息多体现为行政机关内部信息的备案,行政机关之间信息数据的分享目前还很不完备。目前工商、质检、食药监、税务等行政机关都有自己建立的黑名单信息数据库,但是各部门的黑名单数据库信息分散,标准不一,不利于实现信息共享。从公开的报道来看,在地方黑名单信息共享中做得较好的是陕西省。陕西省发展和改革委员会在2016年3月发布了《陕西省违法失信“黑名单”信息共享和联合惩戒办法》,其中规定发改部门将其他行政机关向其报送的黑名单信息进行有效整合,落实黑名单信息共享和联合惩戒工作并鼓励社会组织、金融机构、公共服务机构以及其他企事业单位参与违法失信“黑名单”信息的共享和应用。政府各部门协同监管、联合惩戒,实现黑名单信息的互联共享,形成执法合力,发挥黑名单制度的最大效用。目前黑名单制度在信息共享上面临的最大问题,就是行政机关之间的信息交流不够充分,导致统一的信用评价标准缺失,无法比对、筛选各部门所掌握的信息就无法保证数据的一致性,从而也就无法通过信息共享完善黑名单制度对行政监管的价值。

      公共管理领域的黑名单制度是行政机关对行政相对人实施的制度,因此需要制定明确、权威的法律规范。但从全国黑名单制度的实施情况来说,各地虽然都陆续出台了一些“黑名单暂时管理办法”,但内容大多比较简略,在现行的法律规范中,还没有清晰、明确的法律规范来规定黑名单制度。上海市在制定公共管理黑名单时要致力于突破这一瓶颈,联合多方力量,出台一部高位阶的上海市公共管理黑名单的规范性文件,通过专门立法对上海市公共管理黑名单制度进行界定,明确黑名单制度的法律性质、适用范围与对象、列入与退出的条件和程序、黑名单的期限,明确政府实施黑名单制度的权力与责任,如更正、致歉等;明确黑名单内企业的权利与法律救济途径。建议由上海市人大制定地方性法规或上海市政府制定地方规章,统一规范上海市政府公共管理中的黑名单制度,完善黑名单制度的法律规范依据。作为过渡办法,可以由上海市政府授权市级监管部门制定和发布黑名单,但应加强对这些具体行政部门的指导和监督。

      从操作性、可行性的角度出发,建议由上海市人民代表大会或上海市政府经调查和讨论后颁布《上海市公共管理“黑名单”管理办法》(以下简称《办法》)。在《办法》中应明确上海市公共管理黑名单制度的定义和性质。上海市公共管理黑名单制度,是行政部门或者相关市场综合执法机构,将含有禁止内容且社会危害严重的产品或服务,以及严重违反行政管理有关法规规章、严重侵害市场正常经营秩序的经营主体,包括扰乱行政管理正常秩序的相关主体及其相关事项等,列入政府行政管理系统之中所形成的统一名单,由政府及有关执法部门对黑名单内企业和其他行政相对人进行一定的行政处罚,对其在一段时间内的行政申请和经营活动进行一定限制,并将黑名单向社会公布以实施信用约束、联合惩戒等措施的统称。

      公共管理黑名单制度的特点在于,对于进入黑名单的企业,除了根据其违法行为给予一定的行政处罚以外,还加强了对于其经营活动的监督和检查,定期审查其生产经营情况,对其参与各种评选或者项目支持做出一定的限制,并向社会公布相关信息,使违法失信企业和其他行政相对人的声誉和信用受到社会的负面评价,达到声誉惩罚的目的。[17]同时,这种机制更加注重对行政相对人的正确指引,激发行政相对人的自我约束,从而引导市场向健康积极的方向发展。此外,还可以在统一的公共管理黑名单下进行必要的分类以便于针对性的管理,例如可分为法定代表人及相关负责人黑名单、生产经营违法黑名单、行政申请和管理中严重失信违法黑名单等。

      一是黑名单的适用对象。黑名单应该尽量涵盖政府和其他相关行政机构的管理范围,针对现在各个行业已出台的黑名单制度进行统筹和综合,以达到统一标准、信息互通、综合管理的黑名单管理模式。根据域外经验以及我国目前行政管理的现状,上海市公共管理黑名单制度作为一种必要的行政手段,其客体应该针对上海市政府在履行行政职能时的所有对象,尤其是政府对企业生产经营活动实施监管时的行政相对人,对个人、企业的行政申请实施行政许可、行政审批时的行政相对人等。结合上海市经济、社会的发展状况,上海市公共管理黑名单应该重点监测生产领域的食品、药品、医疗器械等相关行业,金融投资领域的招投标行业以及新能源、旅游、文化等新兴产业的行政相对人。在综合上海市各领域已有的黑名单规则时,除了要贯彻上文所提到的三项原则之外,还要注意制定标准的统一化,在统一的标准之上,结合不同行业的特色需求,才能达到公共管理黑名单实施的最佳效果。黑名单制度要想发挥其对于行政相对人的规制作用,就必须在创制之初建立一个公平、合理、统一的标准,如果没有一个相对统一的标准,便无法对企业的信用层级给出准确的评价,无法在公众的认知中形成稳定的等级结构。[18]创建黑名单制度的初衷,是借助行政机关对于企业生产经营的信息优势,来对企业的产品安全保障义务、企业信用履行状况等表现进行优劣界分,如果评判标准不确定、不公平、不统一,则不仅会伤害黑名单制度的公信力,监管机构的信息优势也失去了应有的意义。

      二是列入名单的条件。黑名单对于行政相对人列入名单的条件应该做出详尽的规定,以方便实施。在制定列入条件时,需要着重设置对违法失信企业的行政监控和行为限制措施。强化监控和限制措施能够在满足惩罚违法失信企业这一基本目标的同时,促进市场上广大企业守信守法意识的显著提高。借鉴发达国家的黑名单监管经验,以及我国其他地方已发布的黑名单的内容,上海市在制定行政黑名单时可以将列入黑名单的违法失信情形分为以下几类:第一类,企业在生产经营活动中的违法失信行为;第二类,企业在行政管理相关程序中(行政许可、行政处罚等)的违法失信行为;第三类,实施违法失信行为企业的负责人。

      三是列入名单的期限。列入行政黑名单的期限不应过长。一方面,由于政府公共管理黑名单的主要目的在于运用行政手段加上道德谴责的方式,惩罚在市场活动以及行政管理秩序中的违法失信者,将发生严重违法失信行为的企业和个人从市场中剔除出去,是一种兼具行政处罚和行政警示的行政手段。同时,由于进入黑名单的相对人所要承担的法律后果是相对严重和严厉的,很大程度上会对企业或个人在市场中的经营活动产生直接的限制作用。如果限制期限过长,可能会导致市场主体参与市场经营活动的积极性降低,甚至有可能引发企业“破罐子破摔”,更严重的情况是可能导致涉事企业无法重新盘活曾经拥有的巨额有形资产和无形资产,导致社会财富极大浪费,进而导致行政相对人无法积极配合行政管理,产生一系列负面影响。另一方面,为了体现监管部门对及时改正违法失信行为、积极减少对市场的不良影响,重新建立企业信誉的行政相对人的鼓励,行政黑名单所设立的期限也应该在合理时间范围内,以保证行政黑名单的灵活性,保证行政黑名单与市场情况的契合。结合国内外各类黑名单制度的研究和总结,上海市公共管理“黑名单”的期限可以限制为自公布之日起1年。当然,对于连续出现违反行政管理制度,产生不良影响被连续录入 “黑名单”行政相对人,应该加重对这种行为的惩罚力度,延长其在黑名单存留的期限,比如在《办法》中可以规定:对于第二次纳入“黑名单”的行政相对人,其管理期限为3年。如果被列入黑名单的次数更多,则期限应进一步延长。

      四是列入名单的频率。黑名单公开的频率,即多久公开一次,应该采取定期公开和不定期公开相结合的方式。定期公开制度可以更好地体现政府在行政管理中的规范化和规律性,不定期公开则可以更加灵活地处理一些突发情况。可以在《办法》中规定:公共管理黑名单每年公布两次,并可视情况不定期公开,必要时,可以采取新闻发布会的形式予以公开。

      五是黑名单制度中行政机关的权责。行政主体作为公共管理黑名单的制定者,应该明晰自己的权力与责任。政府部门可以依据《行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)、《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)及其相关行政法规、规章等履行行政职责,在发现行政相对人存在严重的违法失信行为时,通过公布相对人的违法失信事实向相对人施加压力,以迫使其尽早地履行应尽的义务,对进入黑名单的企业进行更为严格的监管。另外,在黑名单制度下,行政机关还有权向社会公众发出预警信号,提醒公众企业的某一产品或某一行为可能会对社会产生的不利影响,以此进行风险控制,维护社会公共安全。在行使权力的同时,政府部门也要承担一定的责任。在黑名单制度的建立过程中,政府是否能承担好相应的责任对于黑名单制度能否发挥应有的作用有着极大的影响。具体而言,政府部门应承担以下责任:第一,保证公开信息的真实性和准确性。一旦发布错误的信息,对于行政相对人的声誉将造成巨大的伤害,在市场上可能已经形成了对于行政相对人的不良公共评价;第二,严格保护进入黑名单的行政相对人的隐私权。除了在制定规则时详细规定对外公开事项的范围,行政机关在执行相关措施的过程中也要注重对行政相对人的隐私保护;第三,黑名单制度作为一种行政手段,事先询问与告知也应该是有关部门的责任之一。通过事先告知来保护相对人的知情权及其获得陈述、申辩的权利,允许相对人通过陈述、申辩等自我救济方式防止错误发生;第四,要规定行政黑名单中的救济措施。在黑名单公示中发生错误,包括将不应列入黑名单的企业列入黑名单、公开信息有误、公开事项侵犯当事人隐私权益或其他正当权益的,应当及时撤销公布,并由行政机关主动澄清,必要的应以新闻发布会的形式澄清;第五,行政机关应当定期对黑名单进行清理核查,对于已改正的市场主体在黑名单上除名,使企业尽快回归到正常的市场经营和行政管理秩序中去。政府如果能够做到权责分明,正当行使权力、及时承担责任,有利于建立一个科学公平的公共管理黑名单体系,既能够实现政府对于行政管理的持续性信息监控,给予行政相对人准确及时的信息指引,又能激励经营者和其他行政相对人积极追求良好声誉,且能保护其合法权利不受侵害。

      六是相对人的权利救济。明确黑名单内企业的权利与法律救济途径,也是在制定《办法》时必须进行规定的内容。现在国内其他地方已出台的黑名单制度中,对于黑名单内企业的权利与法律救济途径的规定都比较缺失,这也是对比国外黑名单制度时,我国黑名单制度的不足之处。随着服务型政府的逐渐建立,政府在实施黑名单制度时要实现由管制行政向服务行政的转变,规定黑名单内企业的权利与法律救济既是对企业正当权益的保护,也是政府服务理念的一个良好体现。[19]应当在《办法》中着重保护被列入黑名单内企业所享有的权利:第一,行政相对人有要求商业秘密获得保护的权利。行政部门应当对在调查中所涉及到的企业商业秘密进行保护,不能对外公开,避免企业受到重大损失。第二,行政相对人在被列入黑名单前享有知情权,即政府应当提前告知行政相对人被列入黑名单的具体原因,并预留合理期限,使涉事企业有合理时间调查和处理。第三,对于进入黑名单的企业和其他行政相对人,应当赋予其听证、申诉、诉讼和赔偿的权利。完善进入黑名单企业的救济程序,有利于更好地建立行政黑名单制度,使其发挥应有的功能,减少行政主体和行政相对人之间不必要的误解,避免在行政管理中双方矛盾的出现和激化。

      违法失信行为的界定标准,应该向统一化的方向努力。为了建立一个公众认可度较高、可信度较高的行政黑名单体系,黑名单的界定,应该首先从国家和各地方已推出的各类黑名单制度中提炼其基本标准,还应该向我国《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等专门法律中寻求统一化的标准参考,防止在行政许可、行政处罚和行政强制等行政管理的黑名单中出现标准层级不同、差异过大,引发行政管理纠纷,进而伤害政府公信力。如果在建立行政黑名单时缺乏统一的标准,与国家法律、法规出现明显偏离,就容易造成原本用意良好的行政黑名单制度非但不能为行政相对人的判断、决策提供可靠的安全指引,反而会使得当前的行政管理和市场信息更为杂乱,建构一个减少行政成本、提高行政监管效率、缓和行政主体与行政相对人之间矛盾的设计预期也因此落空。

      如前所述,违法失信行为可分为三大类,即在行政管理相关程序中(行政许可、行政处罚、行政强制等)的违法失信行为、在生产经营活动中被有关部门查处的违法失信行为以及实施违法失信行为企业的负责人。在上海市公共管理黑名单中做这样的区分,有利于更好地区别和细化在不同行政行为中的违法失信行为,提高行政管理的效率,同时也可以为行政相对人和公众提供清晰的信息指引。结合公共管理的需要及已有的地方实践,可以适用黑名单制度的违法失信行为一般应包括:在申请相关行政许可过程中,隐瞒真相、提供虚假材料或者采取欺骗、贿赂等其他不正当手段;在生产、经营、使用过程中,伪造生产、购销记录和检验报告;在生产过程中,违法改变生产工艺、配方或添加物质;伪造国家机关批准证明文件;从事生产、销售假冒伪劣商品及生产、销售假冒伪劣商品,情节严重;因违法行为被吊销生产经营许可证,等等。上海市人大或市政府应加强对具体监管部门在制定和发布黑名单问题上的监管,合理统一认定标准,避免具体监管部门选择性执法或滥用行政裁量权。

      具体而言,对于在行政许可、行政处罚、行政强制等相关行政管理程序中的违法失信行为,界定标准可列举为:(1)企业申请人或登记委托代理人制作或参与制作虚假材料;(2)申请人或代理人在申请过程中隐瞒真实情况,情节严重;(3)委托代理人明知是虚假文件、材料仍然代理;(4)在申请相关行政许可过程中隐瞒真相、提供虚假材料或者采取欺骗、贿赂等其他不正当手段;(5)因欺骗、贿赂等不正当手段取得的许可证、批准文件被有关行政部门撤销,或者因伪造、变造许可证、批准文件被行政部门或者综合执法机构行政处罚;(6)向行政机关进行申报或者在行政机关的检查过程中,瞒报、谎报、提供虚假证明或故意毁灭有关证据;(7)在生产、经营、使用、宣传过程中,伪造国家机关批准证明文件;(8)地方性法规、地方规章中规定的其他情形。

      对于在经营过程中被有关部门查处的违法失信行为,则可以综合各个政府职能部门的具体规定,概括出最主要的违法失信行为,应在上海市公共管理黑名单中列举出来,主要包括:(1)在生产、经营、使用过程中,伪造生产、购销记录和检验报告;(2)在生产过程中,违法改变生产工艺、配方或添加物质;(3)伪造国家机关批准证明文件,从事生产、销售假冒伪劣商品及生产、销售假冒伪劣商品,情节严重;(4)因违法行为被吊销生产经营许可证;(5)从事商业欺诈行为、销售假冒伪劣商品;(6)仿冒他人注册商标、生产许可标志、编号或者其他产品标志,伪造产品产地或者冒用他人厂名、厂址生产经营;(7)生产安全管理责任履行不到位,发生安全事故,情节严重,或者多次发生安全事故或发生严重安全事故;(8)在生产过程中,违法改变生产工艺、违反相关行业生产标准、违反相关法律规定;(9)在行政管理和监督中被发现具有存在重大安全隐患、或违规行为,经负有安全监管监察职责的部门指出或者责令限期整改后,不按时整改或整改不到位;(10)被新闻媒体曝光,造成恶劣影响且经查证属实;(11)拒不接受行政部门或安全监管部门监督管理、抗拒执法或变相抗拒执法;(12)生产者年内连续两次或经营者同类产品年内连续两次在国家、省、市、县(市、区)监督抽检不合格或标签不合格,且未按期整改;(13)生产经营者不能持续保持必备生产条件,经监管部门采取措施在规定期限内达不到要求或者拒不改正;(14)被发现多次(三次及三次以上)未履行法定广告审查责任的经营者;(15)给消费者造成人身、财产损害且负有责任而拒绝赔偿,情节严重的经营者;(16)经营者有违反行政管理法律、法规按自由裁量被从重处罚的,列入严重失信违法黑名单;(17)有其他涉及危害人民生命财产安全行为的。其他应列入黑名单的具体行为,应该由相关行政部门结合自己的具体情况加以落实和细化。

      对于实施违法失信行为企业的负责人,也应当列入黑名单,具体包括但不限于以下情况:(1)对企业被吊销行政许可证负有直接责任的主管人员;(2)对企业从事生产、销售假冒、伪劣产品,违反相关行业法律规定等情节严重行为负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员;(3)因个人违法行为,被追究刑事责任的;(4)个人存在其他严重违反《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政许可法》及相关法律法规的行为。

      在黑名单制度中还应该确立黑名单的定期审查以及移出制度。如前所述,列入黑名单的期限原则上为1年,对于第2次纳入黑名单的行政相对人,期限为3年,更严重者可进一步延长期限。黑名单公布期限届满前两个月,允许经营者向将其列入黑名单的监管部门提出申请,并提交申请表及相关整改材料。相关行政部门在收到撤销申请后应及时组织检查,并出具是否同意撤销的核查意见。对已整改到位并未再发生列入黑名单情形的,相关管理部门应当在原来公告名单的媒体上及时公布撤销黑名单的决定。

      上海市政府所制定的《上海市公共管理黑名单》可以作为上海市各个行政部门在实施黑名单管理中的主要依据,同时,各个部门在实施过程中也可以根据自己部门的具体职责进行细化。在细化的过程中要遵守上文所提到的三项原则,同时,制定标准的严格程度和处罚力度应该与上海市政府保持相同标准,以保持黑名单制度的统一标准。

      黑名单制度发挥作用的主要方式之一,就是对于列入黑名单的企业和其他行政相对人,在一段时间内对其经营活动和行政审批等权利、行为做出一定的约束和限制,以起到警示和惩罚的作用。同时,利用这种较为严厉的惩罚方式使得在行政管理中行政相对人的“可为”与“不可为”的相关信息迅速传播而成为市场的“共有知识”。[20]

      对于企业而言,运用各种可行的手段追求良好声誉——包括安全生产、质量控制、诚实经营、品牌建设、危机公关等均是市场规律的体现,这也是黑名单制度在公共管理中发挥作用的基本前提。列入公共管理黑名单的行政相对人所要承受的后果,主要包括相较于普通企业更加严格和频繁的监管,情况较严重的则会涉及限制或禁止其生产经营的权利,以及在行政许可和行政审批中的资格限制。对于严重违法失信的企业,可采取如下监管措施:增加日常监管和监督检验的频次;增加临时检查的频次;指派监督人员入驻;对其提出的行政许可申请不予受理或不予行政许可,且在一定期限内禁止其再次申请该项行政许可;已取得行政许可的,撤销其已经取得的批准证明文件,且在一定期限内禁止其再次申请该项行政许可。此外,针对资格和行为的限制还应落实到企业的具体责任人,比如在一定期限内不予受理该负责人提出的个人职业资格注册申请;在一定期限内不予受理其作为主要负责人的企业注册申报;在一定期限内禁止其从事生产、经营活动等。

      在对列入黑名单的违法失信企业的监管和限制上,应当将对其行政审批上的限制和经营活动上的限制结合起来,并根据违法失信企业实施的行为的严重程度,在黑名单中设立分级制,根据级别不同实施不同严格程度的管制措施。结合国内外已有黑名单制度中对于黑名单中行政相对人的管制方式,在《办法》中可以对行政相对人的监管和约束做出以下规定:(1)列入“黑名单”期间,经营者必须每个季度向上海市相关行政部门或安全监管部门报告一次生产经营情况;(2)上海市相关行政部门对被列入“黑名单”的生产经营者重点监管,每季度至少进行一次监督检查,督促整改情况,直至整改达标;(3)对于行政相对人在列入黑名单期间内所作出的行政许可申请,相关机关可以不予受理或者不给予行政许可。该单位已取得行政许可的,由行政机关撤销其已经取得的批准证明文件,并责令该单位3年内不得再次申请该项行政许可。这种限制措施的来源是依据《行政许可法》的相关规定,对列入名单企业所提出的行政许可申请不予受理或者不给予行政许可;(4)行政相对人的违法失信情节可以公开的,不涉及个人隐私和商业秘密的相关信息,及时向公众公开;(5)列入黑名单的企业、主要负责人及其产品,3年内不得参加各种评先、选优活动;(6)被列入“黑名单”的经营者,取消当年申报各级财政扶持项目资格,并且在2年内不得申报;(7)上海市政府应当及时向相关部门和单位通报纳入黑名单的经营者信息,对纳入黑名单管理的生产经营单位,采取严格限制或禁止其获取新增项目、土地使用、采矿权取得、政府采购、证券融资、政策性资金和财税政策扶持等措施,并将列入名单作为银行决定是否对其发放贷款的重要依据;(8)列入黑名单的经营者,在黑名单管理期限内再次发生违法行为或整改不力的,监管部门对其违法行为应当依法予以从重处理;(9)列入名单的经营者应当纳入年度抽查范围。

      由于企业的违法失信行为在很大程度上是与企业经营负责人的决策直接相关的,而在《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国公司法》的现行法律中也规定了对于企业经营负责人的追责制度,因此上海市在制定黑名单制度时,也应该对名单内企业的经营负责人采取一定的惩罚和限制措施。这样的规定有利于促使企业负责人更好地管理企业,在做出经营决策时避免违反法律、法规的限制,同时也能帮助他们实现自我约束,维持自身以及企业的良好信誉与形象。对于列入黑名单企业的主要负责人或者办理相关手续的委托代理人的具体限制措施,可以在《办法》中作出如下规定:(1)在生产经营单位纳入黑名单管理期间,在各级各类评先表彰中,对该生产经营单位及其主要负责人实行“一票否决”;(2)3年内不得担任新设及变更的企业法定代表人及董事、监事、负责人;(3)3年内不得担任相关行业的企业法定代表人及负责人;(4)1年内对企业申请人或登记委托代理人提交的申请不予受理;(5)撤销已有的荣誉称号;(6)属于登记委托代理人的失信行为,向委托方通报,并建议其更换委托代理人,同时向有关行政部门进行通报。

      对进入黑名单企业予以限制和惩罚的具体内容,应集中体现上文提到的“激励与惩戒相融合”的原则。一方面,这种限制措施要切实地发挥惩戒作用,充分考虑企业的成本收益结构,深入作用于企业利益结构的核心部分,使得企业能够对黑名单制度产生畏惧心理,从而引导其放弃未来的违法失信行为,而将精力主要集中在提高经营水平、改善服务质量以及建立良好的市场声誉上。[21]另一方面,这类限制措施要避免过于严厉。从监管的角度来说,监管人和被监管人之间始终存在着矛盾,尤其是监管人对于行政相对人的市场行为进行限制和管制,与被监管人希望追求利益最大化之间,存在着明显的矛盾。监管者应该在监管中尽量缓和二者之间的矛盾,应该在履行监管职责的同时保证市场主体正当的权利,由对市场主要采取管理和控制,转换为给企业和市场的正当竞争保驾护航。行政黑名单这一制度作为政府服务型行政理念的必要载体,在制定标准时需要谨慎把握惩戒之度,避免造成涉事企业的损失远高于其本应承受的范围,造成监管与被监管双方矛盾激化,引发社会质疑,最终导致制度失灵。

      由于行政黑名单的实际杀伤力较大,对黑名单制度的使用应强调慎重原则。对于企业,应以违法或失信达到比较严重的程度作为启动黑名单制度的必要条件。对于具体的惩戒措施,应以信息披露为主、以限制市场准入为辅。有关禁业限制的惩戒措施,必须具备相关法律、法规的明确依据,或对上位法的原则性规定做出合理的扩大解释。行政黑名单是一种重要的官方评价,对行政相对人的商业利益有重大影响。[22]作为协调政府宏观调控与市场机制运行的一种重要手段,黑名单制度还应遵循比例原则,即设置监管措施提前解除的条件和方法。对于列入黑名单的企业及个人,在被采取监控和禁业限制措施一定期限后,确有悔改表现,严格遵守法律法规的,可规定提前解除监管措施,以此引导企业和个人提高责任意识和守信意识,严格遵循法律,加强自律管理。在具体的规则设置中,慎用原则体现为,在企业违法失信行为较为严重的情况下,才将其列入黑名单。在规定具体条款时,应该更多考虑对惩罚措施运用的限制条件,同时注重相关规定的可操作性和全面性。对于情节严重的界定,应该是对相关市场造成了恶劣影响、严重侵犯消费者权益、出现严重的安全事故,以及严重影响行政管理秩序等。同时,在办法中可以规定相关情形发生“两次以上(包含两次)”或者 “三次以上(包含三次)”的限制条件,以体现对不同违法失信程度的区别对待。

      比例原则在公共管理黑名单中的应用同样至关重要。与通常的行政处罚只是单纯惩罚行政相对人并不一样,行政黑名单更多的是要达到公共目的,即通过影响企业在公众中的形象和声誉,对企业的生产经营和获利产生连锁效应。这也就决定了黑名单制度给企业带来的负面影响比普通的行政处罚要更为复杂和严重,一旦没有掌握好对黑名单制度的运用,则会对企业造成不公平的制裁,进而引发政府公信力的危机。这就要求《办法》应当体现比例原则,在具体条文中体现出对于不同严重程度的违法失信行为,应采取不同的处理方式,体现黑名单制度的科学性与合理性。在具体实践中,可以采取对列入黑名单内的企业进行分级和分类的办法。对于严重违反法律规定、造成严重不良影响的企业和行政相对人,可以采取较为严厉的惩罚性措施,比如吊销营业执照、取消其参与项目投标招标资格、限制其获得行政许可资格等方式;对于多次进入黑名单的企业和其他行政相对人,可以采取延长其列入黑名单的时限、对于企业负责人进行相应行政处罚等方式;对于企业实施的违法失信行为性质较轻,或者尚未造成事实上的严重不良影响,或者企业认错态度较好且及时采取补救措施,可以对其进行较轻的处罚方式,比如取消其评优资格、规定其定时报告义务、加大检查频率等方式。对于在监管期间表现良好、没有再犯的企业,根据政府的考核,办理相关手续以后,可以提前结束处罚,从黑名单中除名。这样的规定可以赋予政府监管更大的灵活性和自由裁量权,使行政管理黑名单与市场的契合度更高。[23]同时,在对公众公布列入黑名单的企业时,也应该标明相关企业在黑名单中的评级,这样的做法不仅能够保证企业的合法权益,更能够体现政府在执行黑名单制度中的谨慎性和合理性,减少公众和相关行政相对人对于这种行政制度的质疑,提高政府监管的公信力。

      依程序行政是依法行政的应有之义,行政机关在实施具体行政行为的时候必须遵循一定的程序。如今程序具有独立价值已经成为共识,对保证相对人的权益尤为重要。规范和建立相应的行政程序是黑名单制度建设的重点。在我国目前的黑名单制度建设及实施中,一个明显不完善的部分就是黑名单制度从建立到实施的一系列程序规定不清。上海市建立公共管理黑名单制度,应当高度重视程序的完善问题。从征集意见、设立相关负责部门、黑名单制度具体标准的建立、颁布实施等每一个环节都需要有完善的程序设置。运用正当的程序设置来防止公权力的滥用和越界,完善的程序不仅能够保证所设立制度的内容科学合理,提高公共行政黑名单制度的运转效率,也更容易获得公众认可,增强黑名单制度的社会遵从度。

      在黑名单制度涉及的几个部分中,企业进入黑名单的环节以及进入名单后相关的救济程序,是整个黑名单制度的核心与关键。这是由黑名单制度的性质所决定的,发布黑名单对市场主体的影响极大,其利用社会公众的“排斥”实现对违法者的惩罚。在市场经济中,市场主体的声誉、商誉无异于市场主体的生命,黑名单的发布对市场主体造成的毁灭性打击难以逆转。在现代社会,信息的传播速度极快,基本上一经曝光便家喻户晓。此外,发布黑名单往往也会涉及企业的商业秘密。黑名单的发布必须保障企业的申辩和救济等合法权利,保证黑名单的发布准确无误。这些都要求行政机关严格履行审慎义务,对黑名单制度设置完善的程序,防止市场主体蒙受巨大损失。综上,严格依照法定程序制定和实施黑名单制度,对保障行政相对人的合法权益有着至关重要的作用。

      一个具有高度权威和认可度的统一管理部门,在黑名单制度建立过程中可以发挥引导者和助推器的作用。建议由上海市人大或者上海市政府设立一个统一的黑名单管理机构,在《办法》制定过程中以及黑名单制度正式实施后发挥相应的功能并履行相应职责。

      在《办法》设立期间,其主要职责包括:第一,负责整个黑名单制度的推进。上海市公共管理黑名单的信息采集、草案公布、质询反馈、正式实施等一系列工作,均由该部门主导和推进,控制每一个阶段的实施时间和整个黑名单制度的进程,合理利用资源,加快上海市公共管理黑名单的建设流程。第二,发挥统筹、协调的功能。政府在整个黑名单制度建立的过程中处于主导和中心的地位,同时也应充分听取来自公众、特别是企业以及其他行政相对人的意见,并及时解释和解决黑名单制度构建过程中产生的分歧与争议。该机构可以在黑名单创制过程中定期召开听证会,邀请公众、企业代表和媒体参加,保证利益相关者能够掌握充分的信息,对上海市公共管理黑名单提出建议和意见,充分行使其知情权与表达权。第三,与其他政府部门沟通协作、寻求与整合专家意见,保证上海市公共管理黑名单制度的科学性与专业性。该机构可以充分利用政府资源,将其他行政部门的管理经验和管理需求进行整合,推出一个在上海市范围内具有普适性的行政黑名单制度。同时,由于黑名单制度的建立涉及信息统计、法律、行政管理等多个领域,专业性和综合性强,寻求相关专家的专业意见并予以整合也是制度设计中不可缺少的环节。

      在《办法》实施之后,公共管理黑名单管理机构即转化成为监督上海市公共管理黑名单制度实施的职能部门,专门负责黑名单制度实施过程中的程序启动、证据采集、听证反馈、决定发布以及补救措施等相关事宜。由于行政黑名单的实施牵涉到相关行政部门、行政相对人、公众等多方利益,实施的程序也比较复杂,由一个独立于其他行政部门的办公室来管理黑名单制度的具体实施,不仅能够体现黑名单制度运转的专业性、避免“寻租”现象的发生、提高行政效率,同时也能加强行政黑名单制度的公平性与公正性。

      设立公共管理黑名单的一个重要目的,在于规制企业在行政管理和生产经营中的违法失信行为,以保证消费者以及公众的合法权益。同时,公共管理黑名单对公众及利益相关主体也会产生非常大的影响。企业和消费者两方的利益如何达到公平、合理的均衡,政府的行政管理和行政相对人的矛盾如何在黑名单制度中降到最低,各方主体如何在黑名单制度中达到“多赢”,都是会影响到黑名单制度能否顺利实施的重点问题。[24]参考域外经验以及我国其他地方黑名单制度建立及实施的经验,保证利益相关者在这个制度设立过程中的高度参与,使不同的利益主体在不断的讨论与博弈的过程最终达到利益的平衡,一个各方主体都认可、执行程度也较高的制度就会成功建立。值得一提的是,企业作为统一黑名单制度标准及决策程序的参与者,不仅能够为监管部门提供制定和实施黑名单制度的信息,更重要的是,一些企业为了树立品牌形象、塑造良好声誉,会在标准的设定上采取“力争上游”的原则,提出比公共标准更为严格的私人标准。这种“争先”的行动有助于评级标准及时优化升级,是对消费者权益更具能动性、更具深度的保护,也为政府的公共行政管理减少了阻力和障碍。此时,其在标准决策程序中的参与就是一个转化机制,使得更优的私人标准有可能上升为统一的公共标准。

      上海市人大或市政府在制定有关黑名单制度的地方性法规或规章时,应实施立法听证,听取经营者、行业协会、消费者、消费者协会、社会公众及有关专家的意见,做到开门立法、民主立法。监管部门在执行黑名单制度、具体制定和发布黑名单时,在做出决定前应给予经营者以听证的机会。为确保实施黑名单制度的公平、公正,保障行政管理相对人获得充分的陈述申辩权利,建立行政黑名单制度还应赋予当事人以听证权。听证会应邀请有关专家代表、行业协会代表、消费者代表参加,并公开进行。当事人也可以放弃听证,进行陈述申辩。根据听证或陈述申辩的情况,监管部门应综合考虑当事人违法行为的持续时间、危害后果及当事人过错程度等因素,做出是否将当事人列入“黑名单”并采取具体监管措施的最终决定。

      监管部门在执行黑名单制度、具体制定和发布黑名单时,在做出决定前应举行听证会,具体的制度设计可以参照我国在行政许可、行政强制、行政处罚、行政复议等相关领域有关听证会的程序规定。负责行政黑名单听证会的部门就是上海市公共管理黑名单管理机构。行政黑名单制度中的听证会一般应具有以下几个程序:一是告知和通知。告知是行政机关在做出决定将行政相对人列入黑名单前,将决定的事实和法律理由以法定形式告知相关企业或行政相对人。通知是行政机关将有关听证的事项在法定期限内通告相关企业或行政相对人,使相关企业或行政相对人有充分的时间准备参加听证。告知和通知在行政管理程序中具有重要作用,有助于实现行政机关与行政相对人之间的沟通,是听证制度中不可缺少的程序,也是对行政相对人听证权的重要保障。二是公开听证。听证应当公开,涉事企业和相关利害关系人应该出席听证会。普通民众和同一行业的其他企业也可以参加听证会,以便了解行政黑名单在实施中的具体应用和相关要求,从而实现行政黑名单制度的推广,同时让公众依法监督行政机关依法行政。但听证如涉及到国家秘密、商业秘密和个人隐私的,可以不公开进行。三是委托代理。行政相对人并不一定都能有效运用法律维护自己的合法权益,因此,应允许其获得必要的法律帮助。在听证中,行政相对人可以委托代理人参加听证,以维护自己的合法权益。四是辩论。辩论是由行政机关提出决定的事实和法律依据,行政相对人对此提出质疑和反诘,从而使案件事实更趋真实可靠,行政决定更趋于公正合理。最后是制作笔录。听证过程必须以记录的形式保存下来,行政机关必须以笔录作为作出行政决定的唯一依据。[25]

      在公共管理黑名单制度中,申辩程序的构建也具有保护当事人正当权益不受侵害的重要作用。[26]申诉机制的主管部门也应由上海市公共管理黑名单管理机构担任。申诉制度一般应包括以下几个步骤:其一,告知和通知程序。告知是行政机关以法定形式告知相关企业或行政相对人,其在被列入黑名单后有申诉权。通知是行政机关将有关申诉的事项在法定期限内通告相关企业或行政相对人,使相关企业或行政相对人有充分的时间决定是否申诉,以及准备申诉的相关材料。其二,行政相对人可以在申诉过程中提出查阅相关行政机关提出的违法事实、证据材料等申请,无特殊情况,相关监管部门应允许其查阅与事实认定有关的证据材料,但不包括行政机关的内部执法文书及讨论记录等。其三,对申诉的处理结果应在合理期限内作出,并及时告知行政相对人。决定撤销列入黑名单的,应该及时依据规定作出公告。如已产生不利于当事人的后果,也应及时弥补。决定依旧列入黑名单的,应出具处理情况说明书,并依据2014年修订后的新《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第12条,允许行政相对人以黑名单“侵犯其他人身权、财产权等合法权益”为理由提起行政诉讼。

      为了保障黑名单制度的科学、合理与公平、公正,应特别强调其制定与实施的程序。一般而言,名单的列入、审核、发布与修改应统一由上海市人大、市政府或由其授权上海市公共管理黑名单管理部门负责,下级监管部门应主动向市级主管部门提供名单信息;名单列入需经专门机构集体讨论,通过集体审议做出决定。对于严重违法或失信企业的相关责任人的认定,是实际操作中的难点。黑名单制度应当明确的责任人包括:违法企业的法定代表人、违法事项的主要承办人、企业的质量机构负责人、接受企业委托的相关社会中介组织的具体承办人等。在实践中,这些问题不仅繁琐复杂、专业性强,而且牵涉主体众多,程序瑕疵往往导致实体瑕疵,为行政机关陷入行政复议和行政诉讼的风险埋下伏笔。[27]这就凸显出证据采集程序的重要性。

      应该在《办法》中系统规定证据采集所涉及的原则和流程,具体的制度设计可以参考《行政诉讼法》、《行政处罚法》的相关规定。黑名单制度的证据采集所应遵循的原则包括:第一,有关企业违法失信行为的证据收集必须公开。证据收集公开要求行政机关讲证据调查、收集的基本过程公之于众,接受社会的监督,防止行政权滥用。公开的具体范围包括证据收集的依据公开、收集的信息公开、通过听证制度公开和调查结果公开等各个方面。第二,证据收集必须公正、公平。行政部门在收集相关证据时应该平等对待相关企业,不能因为企业与政府利益的亲疏远近或者对地方经济影响程度有所不同而出现不公平对待,更不能出于“地方保护主义”而有所偏袒或歧视。[28]

      在具体程序的设计上,应着重注意以下几个方面的问题:一是调查人员的资格。调查人员应该由公共管理黑名单主管机构派出,并就人数组成(2人以上)和人员回避等问题作出明确规定。二是专门的抗辩程序。行政相对人在被调查的过程中,发现调查机关有违反调查程序的事由,则有权拒绝调查部门的要求。三是调查取证的时间限制。应明确规定证据搜集的时限,对此应遵循比例原则,对于违法失信程度不同的案件,区分不同的调查时限。这样既能有效提升行政执法的效率,又能避免时间限制流于形式,从而对行政调查权形成有效的监督和控制。最后是行政相对人在证据采集中的参与权。行政相对人为了维护自身的合法权益,可以在证据采集过程中就事实和法律问题阐述自己的主张。这样有利于减少行政机关和行政相对人之间的矛盾,也能加强黑名单制度在制定和实施中的公正性。

      为了在证据采集中实现公开、公平、公正等要求,可以建立公共管理黑名单审核咨询委员会制度。建议在《办法》中规定:由上海市人大或上海市政府设立黑名单审核咨询委员会(以下简称委员会)。由该委员会监督上海市公共管理黑名单的管理,对于上海市行政黑名单制度的实施进行监督,有权对列入上海市公共管理黑名单的名录进行审核。在委员会的构成上,应聘请消费者代表、各相关行业代表、新闻单位代表、人大代表和政协委员、律师以及纪检监察部门代表担任委员。每次审核咨询前,应随机抽取委员组成该次审核咨询委员会。委员会名单向社会公布,接受相对人及社会公众监督。这样的制约机制能够督促行政机关在做出黑名单的过程中更加谨慎,尽可能避免错误的发生,也可以防止相关部门滥用职权,防止发生政府寻租的情况,更好的规范行政行为,保护相关企业和行政相对人的正当权益。

      众所周知,企业商誉是企业在生产经营活动中一项重要的无形资产。商誉一般是指企业在生产经营、销售产品和服务等过程中,付出相应劳动和逐步积累所形成的企业品质。它包含了社会公众对企业名誉、声誉和信誉等各个方面的综合评价,反映出企业的获利能力和收益水平。损害他人的商誉会造成经营者社会信誉及公信力的降低,其后果是经营活动受损,应得利润减少或者亏损,甚至歇业和破产。因此,如果行政机关公布了错误的黑名单,侵害了企业的合法权利,无疑将对企业商誉造成重大打击,政府应承担相应的法律责任。企业的商誉权、经营权等合法权利受到侵害,应得到国家机关尤其是司法机关的救济。[29]对此,一方面应进一步完善黑名单内企业提起行政复议的制度;另一方面,尽管《行政诉讼法》不受理行政相对人对抽象行政行为提起的诉讼,但对于黑名单内的企业而言,应当允许其依据2014年修订后的新《行政诉讼法》第12条,以黑名单“侵犯其他人身权、财产权等合法权益”为理由提起诉讼,确保行政相对人享有充分的权利救济渠道。

      对于黑名单内企业申请行政复议的问题,可以参照《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)的相关规定,从申请、受理、审理、决定等四个方面予以规定和完善。其一,黑名单内企业行政复议的提出。黑名单内企业申请行政复议,应在得知被列入黑名单之日起,在规定的时限内进行申请。认为被列入黑名单侵犯其合法权益的相对人,应有具体的复议请求和事实根据。申请人申请行政复议,原则上可以书面申请,也可以口头申请,但应以书面申请为主。其二,对黑名单内企业申请行政复议的受理。上海市公共管理黑名单主管机构收到企业行政复议的申请后,应当在合理时限内进行审查,对不符合法律规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人。对符合《行政复议法》规定的申请,应及时启动复议程序。其三,对黑名单内企业申请行政复议的审理。相关企业应该提交相应的证据材料,复议机关对与复议案件有关的材料进行审查。黑名单制度的行政复议,原则上可采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时,可以向有关组织和个人调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。最后,对黑名单内企业行政复议的处理决定。复议决定的做出应遵循一定的时限,情况复杂、不能在规定期限内作出行政复议决定的,经复议机关负责人批准可以适当延长,并告知行政相对人。复议决定主要分为以下两种:第一,决定企业仍保留在黑名单之中。对于事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当的,应决定维持原处理决定。第二,决定将有关企业从黑名单中撤出。撤出的原因可能是在执行黑名单程序中存在违法行为,也有可能是事实和证据的认定存在错误。监管部门将企业移出黑名单后,对已经造成的不良影响应该尽量弥补,尽可能减少行政相对人的损失。

      值得特别注意的是,黑名单制度不同于一般的行政处罚措施,其主要属于一种声誉罚,造成的影响也主要面向社会公众。所以对于申请人在申请复议期间是否仍应置于黑名单之中应该做出具体规定。从黑名单制度的设立目的来看,在行政复议期间,企业仍应保留在黑名单之中。但为防止和减少企业因被错误列入黑名单而遭受不可挽回的损失,在进入复议程序后,行政机关应通过公开途径及时公告案件进程,更新企业进入行政复议的最新状态,避免原来的黑名单经媒体传播而对企业声誉造成重大的破坏。 [30]

      随着互联网的不断发展,越来越多的行政部门都引入了以互联网作为平台的行政管理机制。上海市在建立公共管理黑名单制度时也应该利用好互联网这一平台,由公共管理黑名单主管机构设立一个上海市公共管理黑名单网络信息平台。该平台可以发挥意见收集、草案公布、质询反馈、发布《办法》等各个方面的作用,并将制度建立与实施的进程及时在平台上进行更新。网络平台能够使信息传播得更快、更充分,也能够方便各方意见的交流,实现政府意志与市场实际情况之间更有效的融合,达到上海市建立行政黑名单制度的初衷。在建立和管理这个平台的过程中,政府需要进一步履行对黑名单信息统一、真实、准确、全面的保障职责。具体可以包括:在网络信息平台明确公布需要纳入考核检查范围的信用信息范围和种类;将各政府部门掌握的有关企业信用信息连成统一的数据库,从而实现黑名单信息共享;将可以公开的信用信息通过统一的信息平台公开,方便企业和其他社会主体以及相关政府部门查询、使用;比对、筛选、核查各部门提供的信用信息,使工商、税务等政府部门之间的数据保持一致性;保证相应的举报、异议渠道的畅通,建立健全相应的异议处理程序等。

      《办法》出台后,该互联网平台可以成为协助管理机构发布黑名单及相关信息的工具。黑名单制度的要义之一就是面向公众公开,而一个统一的网络信息平台正好契合了黑名单制度的这一要求。该平台可分为以下几个板块:入榜企业及其事由板块、移出黑名单企业及其事由板块、行政机关勘误板块(行政机关对于由于自身错误造成企业错误入榜的,可以通过此板块主动澄清、道歉、消除对于企业的不良影响)、公众举报和异议板块。倘若该平台得到有效利用,可以减少政府在发布黑名单时对传统媒体的依赖,及时更新相关信息,使公众及时知晓,从而有效引导市场反应;[31]同时能将黑名单错误引发的不良后果降到最低,是行政机关降低行政成本、提高黑名单制度实施效率的有效措施。

      该平台另一个至关重要的作用,是将各个行政机关相互联系起来,形成一个健全的信息共享机制,成为各个行政部门信息沟通的纽带。当企业进入黑名单后,相关行政部门将会对该企业一段时间内的经营和行政审批等相关行为进行限制。为了使相关约束和限制迅速得到落实,一个将各个行政部门信息综合联系起来的平台具有不可或缺的作用。高效利用该平台,不仅能让公众在第一时间了解企业的违法失信行为,给企业带来声誉上的惩罚,更能够在行政管理的意义上使黑名单制度的规制作用迅速体现,避免因行政管理滞后而引发一系列不必要的纠纷。[32]同时,该信息平台能够增加各个监管部门之间的认同,将各行业、各部门的信息整合在一起,实现信息共享,促进各个部门之间的分工配合,从而形成对违法失信市场主体的联动制约。

      编后语:在公共管理领域建立“黑名单制度”的宗旨是推动加快社会信用体系建设,促进政府信息共享,让违背市场竞争原则和侵害消费者权益的失信企业寸步难行,让诚实守信企业一路畅通。“黑名单制度”不仅能够有效缓解行政执法的负荷,还能强化行政监管的目的及效果。本市在食品、药品等重点领域推动“黑名单制度”取得了明显效果。课题首先对“黑名单制度”的概念、类型、构成要件等基本理论问题进行了系统全面的分析,对政府行政管理中“黑名单制度”的实施现状进行了评估,同时,围绕上海实际情况,从地方立法的视角,对政府公共管理中的“黑名单制度”提出了完善的若干措施与建议,对推动本市诚信体系建设、营造良好的市场法治环境具有一定的参考价值 。

      冯辉,男,现为对外经济贸易大学法学院副院长、博士生导师、副教授。

      [①]本课题是2016年上海市人民政府决策咨询研究项目政府法治专项招标课题。

      [②] 参见张家宇:《经济法视阈中的黑名单制度研究》,载《延安大学学报》2013年第9期。

      [③] 参见韩经纬:《政府管制视角下的黑名单制度研究》,西南政法大学2012年硕士论文,第19页。

      [④] 参见张家宇:《经济法语境下黑名单制度滥用的法律规制——基于案例的整理与研究》,载《中南大学学报》2016年第4期。

      [⑤] 参见吴元元:《信息基础、声誉机制与执法优化-食品安全治理的新视野》,载《中国社会科学》2012年第6期。

      [⑥] 2009年11月24日,海口市工商局发布第 8号消费警示,称农夫山泉广东万绿湖有限公司和统一企业中国投资有限公司生产的部分果汁中砷超标。而媒体关于“砷就是砒霜”的解读,使这场风波愈演愈烈。12月1日,海口市工商局将同批次样品送北京复检,结果显示该抽检产品全部合格。2010年1月6日,海口市工商局向农夫山泉和统一企业公开道歉,承认初检结果有误。

      [⑦] 《中华人民共和国食品安全法》第60条规定:“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在执法工作中需要对食品进行检验的,应当委托符合本法规定的食品检验机构进行, 并支付相关费用。对检验结论有异议的,可以依法进行复检。”

      [⑧] 《流通环节食品安全监督管理办法》第43条规定:“组织实施抽样检验的县级及其以上地方工商行政管理机关应当自收到检验结果五个工作日内,将抽样检验结果通知被抽样检验人,责令其停止销售不符合食品安全标准的食品,监督其他食品经营者对同一批次的食品下架退市,并按照有关规定,准确、及时、客观地公布食品安全抽样检验信息。”

      [⑨] 《流通环节食品安全监督管理办法》第42条规定:“当食品生产者对检验结论有异议的,可以依法进行复检。被抽样检验的经营者或者标称的生产者,应当向承担复检工作的食品检验机构申请复检,并说明理由。复检机构由复检申请人自行选择。复检机构与初检机构不得为同一机构。”

      [⑩] 参见肖亮:《政府应依法规范依职权信息公开》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第3期。

      [11] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),许明龙译,商务图书馆2012年版,第152页。

      [12] 参见吴家庆:《地方保护主义为何愈演愈烈》,载《求是·内部文稿》1995年第14期。

      [13] 汪丁丁:《从“交易费用”到博弈均衡》,载《经济研究》1995年第5期。

      [14] 参见王宇静:《基建项目寻租行为各相关利益主体的博弈分析》,载《基建优化》2007年第6期。

      [15] 参见胡桥:《中国<食品安全法>的监管权限漏洞研究》,载《法学研究》2013年第6期。

      [16] 参见连建斌:《市场监管视角下的黑名单制度研究》,苏州大学2016年硕士论文,第27页。

      [17] 参见张圣亮、李晓昕:《采用黑名单制管理问题顾客对其他顾客影响的研究》,载《管理现代化》2014年第4期。

      [18] 参见陈鹏:《界定行政处罚行为的功能性考量路径》,载《法学研究》2015年第2期。

      [19] 参见吴元元:《信息基础、声誉机制与执法优化——食品安全治理的新视野》,载《中国社会科学》2012年第6期。

      [20] 参见吴元元:《双重博弈结构中的激励效应与运动式执法——以法律经济学为解释视角》,载《法商研究》2015年第1期。

      [21] 参见刘新华:《黑名单制度:市场进入类行政审批的替代制度》,载《陕西行政学院学报》2015年第2期。

      [22] 参见关保英:《行政处罚中行政相对人违法行为制止研究》,载《现代法学》2016年第6期。

      [23] 参见曾原琳、杨小丽、孙亚梅:《基于可行性视角论医疗领域“医师黑名单”制度的构建》,载《医学争鸣》2016年第1期。

      [24] 参见唐民皓、史岚、诸程骏、陈曦:《关于探索与建立食品药品行政重点监控“黑名单”制度的研究》,载《中国药事》2010年第1期。

      [25] 参见石肖雪:《行政处罚听证程序适用范围的发展——以法规范与案例的互动为中心》,载《华东政法大学学报》2013年第5期。

      [26] 参见金鑫:《人格权与公共安全的冲突——厦航黑名单案件引发的思考》,载《安徽广播电视大学学报》2010年第1期。

      [27] 参见包冬冬:《“黑名单”制度尚待完善》,载《劳动保护》2015年第11期。

      [28] 参见江国华:《证据的内涵与依法取证——以行政处罚证据的收集为分析视角》,载《证据科学》2016年第6期。

      [29] 参见金鑫:《人格权与公共安全的冲突——厦航黑名单案件引发的思考》,载《安徽广播电视大学学报》2010年第1期。

      [30] 参见张淑芳:《行政处罚实施中违法行为的纠正途径》,载《法学》2013年第6期。

      [31] 参见黄旭:《互联网、行政权与“新利维坦”》,载《南京社会科学》2003年第3期。

      [32] 参见张效羽:《互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对》,载《环球法律评论》2016年第5期。

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